近几年来，有关刑事和解制度的理论研究与司法实践越来越多，也越来越被人们所认识和理解。由于刑事和解制度在政治上有利于和谐社会的构建，在法律上符合宽严相济的刑事政策，而在理论研究中又顺应了“恢复性司法”和被害人保护的理念，所以刑事和解制度目前在我国司法领域被广泛地推广和应用。迄今为止，我国已有北京、浙江、安徽、上海等四个省和直辖市的政法机关就此发布了专门的规范性文件。有人称其为“司法改革中的一支奇葩”。所谓刑事和解制度，是指在刑事诉讼程序运行的过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。
但不可否认的是，刑事和解制度在理论上还存在着诸多的疑难，在正当性上还在受到现实的追问。不久前，著名的杭州飙车案当事双方达成了113万元的高额民事赔偿协议，被指为“花钱买刑”。中国政法大学青年教师学术沙龙以此为题进行了讨论，与会的青年学者从不同的学术背景，以不同的视角分析了这个问题。希望他们的讨论能有助于读者对刑事和解的认识。
———编者的话
话题参与者：
刘承韪：中国政法大学中美法学院副教授
吴宏耀：中国政法大学诉讼法学研究院副教授
于志刚：中国政法大学刑事司法学院教授
高仰光：中国政法大学中德法学院讲师
刘飞：中国政法大学法学院副教授
俞飞：中国政法大学中美法学院讲师
李居迁：中国政法大学国际法学院副教授
从对抗到对话的过渡
刘承韪
刑法发展史上似乎经历了如下几个不同的理论阶段：即从加害人中心到被害人中心再到现在的“加害人与被害人沟通与对话”的阶段。刑事和解制度的产生与存在就是基于此种强调“加害人与被害人之间的沟通和对话”的“恢复正义理论”。强调沟通和对话的刑事和解制度是国家对加害人和被害人利益诉求的肯认，能在特定范围内最大化地实现被害人利益和加害人的利益。这便是刑事和解正当性之所在。
首先，刑事和解制度能最大化地保护被害人利益。中国实行刑事和解制度的最核心的根源就在于实现受害人民事赔偿问题，把这一点放在执行难的大背景下更容易理解。我觉得，能有效实现中国刑事被害人的民事赔偿问题其实就是最大的制度正义和制度正当性之一。
其次，有利于实现加害人利益诉求，有利于其悔过自新、回归社会。对此，我只想说一点实证素材，来证明减免刑罚对于某些加害人意义重大。2004年，北京市海淀区人民检察院对该区看守所400名短期服刑人员开展了一项实证调查。结果显示：有56.2%的人表示对前途忧虑，不知道出去后将来如何发展；53.6%的人认为监禁刑在其心理上产生了不利影响，导致性格压抑，甚至人格扭曲；49.3%的人认为在看守所容易学到不好的东西。监禁服刑并不一定有利于罪行较轻的加害人回归社会。
当然，由于此种强调加害人和被害人沟通的刑事和解制度涉及到民事赔偿与刑事处罚的互换，自然会给人带来一种不良印象，容易让人联想到“花钱买刑甚至买命”。但我还是想要强调：这实际上是现代社会的发展趋势，即从对抗到对话的过度。传统的刑事司法中，强调加害人与公诉人的激烈对抗，在对抗中没有为加害人提供请求宽恕和赎罪的可能性。
而现代司法则强调由对立走向沟通与融合，如公法与私法融合、公权与私权的沟通，如行政契约、辩方和诉方的交易、加害人与被害人的对话以及民事赔偿与刑事处罚请求的对价互换。我个人觉得，市场社会中的高额金钱赔偿或许是弥补被害人损害、抚慰被害人及家属心灵创伤的最为有效的手段。当然，前提是通过立法明确规定，将刑事和解制度限定在一定条件和一定范围之内，即要明确规定国家允许当事人刑事和解的范围，这一点最为根本，在此基础上再讨论刑事和解协议就不会有问题，达成的任何高额赔偿和解协议也不会引发争议。
现实合理性掩盖理论正当性
吴宏耀
我认为，刑事和解混淆了刑事与民事两种截然不同的法律关系。从法律关系来看，刑事和解的两个环节代表着两种截然不同的法律关系。其中，经济赔偿体现的是刑事加害人与被害人之间的民事权利义务关系；刑事责任则昭示着国家与犯罪人之间的刑事权利义务关系。前者与经济赔偿有关；后者与国家刑罚权相连。这是两种截然不同的法律关系，具有不同的法益和功能。由于刑事责任与经济赔偿是两种彼此独立的法律关系，因此，刑事法学界普遍承认，一种法律关系受阻，并不影响另一法律关系的继续存在。同样道理，积极履行自己应当履行的一种法律义务，似乎并不能足以成为减免另一法律责任的正当依据。
刑事和解中被害人的不追诉意愿是一种“需要加害人支付对价的宽恕”。尽管加害人与被害人就赔偿问题进行和解毫无法律障碍，但是，根据这种“购买来的被害人宽恕”兑换刑事案件的轻缓化处理，当然会引发人们“以钱买刑”的质疑或疑问。
在我看来，刑事和解之所以能够在全国上下一呼百应，很大程度上可以归功于这种实践理性：以国家刑罚权的退让，换取被害人原本很难兑现的经济赔偿权。换句话说，在我国，刑事和解的存在很大程度上是基于其现实的合理性，而非理论上的正当性。
被害人不一定有刑事处分权
于志刚
犯罪与一般侵权行为的重要区别在于犯罪在侵害个人利益的同时也侵害了社会利益，但是在单纯侵害个人法益的犯罪中，国家追诉犯罪的目的在于维护被害人个人的利益，如果被害人的利益能够通过其他方式弥补，并达到和原有刑事制裁同样的效果，从功利角度出发，国家对此也是可以接受的。刑事和解制度适用此类案件的价值在于：充分的经济补偿方式对被害人利益的修复更具现实意义、加害人可以避免因入狱受刑而给今后生活造成不利影响、国家既可以实现刑罚目的又可节省追诉成本。当然，刑事和解能否实现最终还要取决于检察机关的实质审查。
但是，在犯罪侵害社会、国家的法益或者两者兼而有之的情况下，受损害的不仅仅是被害人个体，还可能包括不特定多数人，因此涉及国家和公共利益。国家追诉此类犯罪承担着保护个人法益和保护社会公共利益的双重使命。很显然，加害人的刑事责任和被害人的受损利益之间不具有对等性，被害人无权代表被犯罪侵害的其他潜在的受害人、无权以自己对加害人的谅解态度代替其他潜在被害人对犯罪的态度。由于此类案件利益侵害的不特定性和广泛性，被害人是没有刑事处分权的。“放弃公法益就是违反自然”，已经成为各国刑法理论的共识。在我国，学者们同样认为，被害人只能承诺个人有权自由支配的权益，国家、集体等公共权益不在个人承诺的范围之内。被害人没有刑事处分权是由案件侵害公共利益的性质决定的。如果此类案件仍适用刑事和解制度，对被害人来说是“越权”，对司法机关来说则是典型的不作为，即主动地放弃了打击犯罪的法定职责，因而是绝对不允许的。
司法实践中类似以赔免罚
高仰光
如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式买的是被害人的命，就叫做“赔”；如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式免于被对方告到法庭并招致处死的结果，或是加害人直接向法庭支付金钱以规避刑罚，也就是说买的是加害人自己的命，这叫做“赎”。“赔”与“赎”的目的截然不同：“赔”的目的在于遏制来自被害人家族的复仇，即免除加害人因侵权而导致的债的义务，维护一种私法益；而“赎”的目的在于规避国家司法权的追诉或惩罚，即匡扶加害人因违法而扭曲的社会公义，维护一种公法益。
如今实践界出现了以“赔”免“罚”的情况。这除了能够通过成本收益分析得到部分合理的解释之外，很难经得起法律逻辑的推敲和检验。历史表明，“赔”解决的只能是债(仇)，惟有“赎”才能免除“罚”，因此“赔、赎混淆”实际上体现的是“刑、民相混”和“公、私不分”的落后的法律观念。在现代法律的条件下，任何“财产赎”的情况均已经被证明是缺乏正当性的，所以只有“非财产赎”(悔罪)才能成为免“罚”的正当方式。理论界为了理顺刑事和解中的法律关系，只能把加害人对被害人的金钱给付强行理解为一种真诚悔罪的表现，从而使它对于享有刑事追诉权的机关在其适用法律的过程中发生非强制性的影响。也就是说，为了不承认减免“罚”的金钱给付行为是“财产赎”，惟有把它强行理解为“赔+非财产赎”的组合，方能使它具有理论正当性。
公法中是权力法定而非约定
刘飞
刑事和解以“降低惩罚力度”为代价，使受害人获得更高赔偿，固然能够起到一定实际作用，但是却经不起正当性追问。
在理论层面上，刑法与刑诉法本质上而言与行政法有相通之处，即他们都属于广义上的公法，主要调整的是国家公权力与公民权利之间的关系(当然与此同时还有公权力主体之间的关系问题)。这种关系原则上而言应当是严格法定的，不同于民事上的原则上可以以约定方式确定的权利义务关系。之所以如此，根本原因在于公权力主体虽然执掌权力，但是却没有实体处分权，其仅有依据法定职权行使公权力的职责，而并无做出实体处分的权力。也正因如此，行政法律关系中对“和解”问题，尽管理论上有争议和不同的看法，但是现有规范中一般还是不承认“和解”的存在。这一点表现在行政立法中就是严格的立法规则主义，表现在执法中就是强调严格依法行政，表现在司法中就是行政诉讼中原则上不能以调解结案。
与行政法相比，刑法和刑事诉讼法是公法领域中更为独特的领域，是对国家权力和公民个人权利之间的极端冲突进行调整的制度，因此其应当适用更为严格的规则。因此在立法的明确规范之外，刑事和解是不应存在的。
国家监督可避免和解的滥用
俞飞
刑事和解制度中，加害人与受害人之间绝非完全脱离现行法，完全无外在约束地进行交易。而是在法律的阴影下，达成刑事和解协议。双方当事人运用各自所掌握的资源———经济收入、社会地位、信息、证据、时间与谈判技巧，在现行法律的框架下，游走于合法合与违法之间的灰色地带。各方精心计算成本收益，极力争取实现本方利益最大化。德国法学家拉德布鲁赫曾表示，西方法律中人的形象其实就是商人，一语道破天机。
以美国为例，90%的刑事案件通过控辩交易的方式解决，商事纠纷中，仲裁与和解的比例也远远高于司法方式。美国没有中国的刑事附带民事诉讼制度，而采取刑事诉讼外的民事索赔诉讼，如果不以名害实，其民事和解中不乏经典和解案例。例如美国天主教会因性侵害青少年，累计通过和解协议赔偿10多亿美元。已故歌王迈克尔·杰克逊，当年娈童案，就以2200万美元赔偿和解了事。近来当年所谓的受害者自称全系捏造，提醒人们须警惕和解制度遭到滥用。
民事和解当事人选择刑事和解方式，无可厚非。只要不严重抵触现行法律，冲击法治秩序，国家不必加以禁止，但有必要起到最后监督者与把关者的角色，司法是正义的最后一道防线，防止刑事和解制度的滥用与扭曲，也是不容推卸的职责。
刑责与民责不能相互取代
李居迁
哪些行为属于犯罪，基本上是一个立法问题，由作为主权者的国家通过其立法机构对这样一个重要问题予以明确。当一个行为同时引起刑事和民事责任的时候，行为者需要为其行为同时承担两方面的责任。虽然刑事和民事责任都具有处罚的性质，但两者责任性质是不同的。除非立法另有规定，否则，这两种责任是不可相互取代的，赔偿并不是刑事责任减轻、从轻的理由和依据。
在国际法领域中的一些严重罪行，在刑事责任和赔偿问题上是分开的，包括责任主体。例如，由于发动侵略战争可能构成战争罪行，同时也会招致赔偿责任，但是，战争罪惩罚的是个体，而赔偿责任的承担者则是国家，不会造成因为国家承担赔偿责任而对战争罪的行为人减轻、从轻处罚的情形。
而任何公权力的行使，在具体的过程中都会存在一定程度、一定限度的自由，即自由裁量。这个限度应在法律赋予的范围之内行使，否则，会带来公权力行使者违法的问题。而这样的限度，同样受制于立法的规定。
来源:法制网——法制日报
