〔案情〕
被告人田浩然、龚晓付于2007年2月共谋策划，编造“巫山县二胡子湾煤矿”虚假单位，谎称该矿股东身份，骗取被害人邵基明的信任，与之签订三千吨煤炭买卖合同，骗得邵基明煤炭预付款三万元，被告人田浩然、龚晓付各得赃款一万五千元。该案由检察机关向法院提起公诉的同时，被害人邵基明提起附带民事诉讼。法院经审理，于2008年7月作出判决：一、被告人田浩然、龚晓付犯合同诈骗罪，各判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；二、责令被告人田浩然、龚晓付将犯罪所得的赃款人民币三万元退赔给邵基明（此款限本判决生效后十日内退清）；三、驳回附带民事诉讼原告人邵基明提起的附带民事诉讼请求。该判决生效后，因二被告人均未退赔，邵基明即于2010年4月19日向案件管辖法院申请强制执行。
〔分歧〕
涉及该案判决中的“责令退赔”能否立案执行，存在两种不同意见。
一种意见（支持立案）认为，应当立案强制执行。具体理由为：首先，从法律性质上讲，“责令退赔”属于民事赔偿，也即被害人的合法财产遭受犯罪侵害的一种补偿。因此，刑事判决中的“责令退赔”与民事判决中的赔偿损失同属于民事赔偿性质，按照民诉法第207条的规定均属于一审法院的执行范畴。其次，“责令退赔”所解决的民事部分与判处犯罪人刑罚所解决的刑事部分是同一刑事判决中法定的两个方面，均具有确定力和执行力，均以国家强制力为保障。如果同一判决中只执行刑事部分而不执行民事部分，是重刑轻民的表现。再次，从诉讼经济原则上讲，人民法院不强制执行退赔，却要求被害人“另行提起民事诉讼”，不但确有“一事二理”之嫌，而且给当事人造成讼累，更兼刑事判决部分无法实现“退赔”，民事判决又怎能保证执行到位？
另一种意见（反对立案）认为，不应当立案强制执行。基本理由为：第一，最高法院1998年制发的《执行规定》第二条第一项规定的执行机构据以执行的裁判依据及第六项“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”中，均未将“责令退赔”列入执行范围，已表明刑事判决中的“责令退赔”不能立案进行强制执行。第二，最高法院2000年制发的刑事附带民事诉讼范围问题的规定第五条是关于“责令退赔”类问题的最新处理规定。该条很明确，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，法院“应当依法予以追缴或者责令退赔”。“经追缴或者退赔仍不能弥补损失的”，被害人可“另行提起民事诉讼”。如果“责令退赔”可以申请法院强制执行的话，则规定被害人可以另行起诉就毫无意义了。第三，从我国法律和司法解释关于财产犯罪的被害人提起附带民事诉讼问题，向来十分谨慎，尽管《范围规定》第一条规定“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”，但范围仅限定于“毁坏”性损失，并非指所有财产犯罪所致之损失。既然附带民事诉讼都很难提起，那么刑事判决中将“责令退赔”列入判决主文，既多余又不严肃。
〔评析〕
关于刑事判决中的“责令退赔”应否立案执行，上列两种意见各自从不同侧面阐明了理由，都有一定的道理。但就现有法律和司法解释对这一问题的规定看，笔者认为第二种意见更具有说服力，理由如下：
其一，从人民法院审理附带民事的受案范围看，目前只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵害而遭受物质损失和财产被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，只能按照刑法第六十四条的规定处理。这在1999年《全国保护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《刑事座谈纪要》）和最高法院2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《刑附民范围规定》）中，均有明确的规定，这就表明，本案被害人的物质损失系因犯罪分子实施诈骗非法占有、处置被害人财产所生之财产损失，按上列规定不能提起附带民事诉讼，而只能按刑法第六十四条的规定处理。按照熊选国副院长对《刑附民范围规定》所作的解释所指出的，“追缴和责令退赃毕竟没有进入诉讼程序”（见《公检法办案指南》2001年第2辑86页），可见，未经法定诉讼程序确定的财产损失，难以进入执行程序实施强制执行。
其二，从刑法第六十四条规定的理解看，该条并非是针对当事人民事权益的具体裁判，而是具体针对“量刑”的适用而设置（该条属刑法第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之中的内容）。按照《刑事座谈纪要》规定，“应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴，已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑”。 而《刑附民范围规定》也同样规定：“被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑” 。很显然，刑法第六十四条规定的主要功能，在于量刑而非对当事人民事权益之裁判。因此，“责令退赃”不能视为我国刑罚的种类，其不能作为一项判决主文列入判决之中，也当然不能立案进入强制执行。
其三，我国民事诉讼法专设的第三编“执行程序”的若干条文以及最高法院1998年颁发的《执行规定》的若干执行事项，均无“责令退赃”的执行内容。也即使说，现行有效的法律和司法解释均未将刑事判决中的“责令退赔”纳入人民法院的强制执行范围。即使是最高法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见定》（2009年7月17日），或者是最高法院、中央综治委联合发布的《2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核办法》，作为人民法院执行决定的最新文件，均无刑事判决中的“责令退赔”应纳入法院执行的要求。因此，刑事判决中的“责令退赔”无论由被害人申请执行，还是由管辖法院依职权强制执行，均缺乏法律依据。
其四，按照最高法院《刑带民范围规定》第五条之规定，尽管刑事判决中的“责令退赔”应当纳入人民法院“予以追缴或者责令退赔”的范围，一方面如前所述，“被追缴、退赔的情况人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，另一方面，无法追缴、退赔或者“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的”，被害人可向“人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼”。很显然，人民法院追缴或者退赔出现的上列两种情况，即已追缴、退赔的可作为量刑情节考虑，不能追缴、退赔或追缴退赔不能弥补损失的，只能另诉，不能申请强制执行。原因在于：“追缴和责令退赔毕竟没有进入诉讼程序”，怎么可能直接进入执行程序？
〔建议〕
鉴于刑事判决中的“责令退赔”内容目前尚缺根本的救济手段，而经过追缴、退赔无法满足被害人的要求却又不能强制执行，既给人民法院的能动司法设置了障碍，又给刑事被害人的“另行起诉”增加了讼累；既不符合诉讼经济的司法原则，又有悖于关注民生的司法要求。因此，应当着力从诉讼机制上实行改革。目前上海市高级人民法院制定并推行的《关于刑事判决中财产刑及财产部份执行的若干意见（试行）》，明确将刑事判决中的财产执行分为“财产刑”的执行和刑法第六十四条规定的财产处理事项作为“财产部分”的执行，且从2006年8月施行以来，运行效果良好，有效保护了刑事被害人这一特殊弱势群体的合法权益，这给我国在刑事财产处理上的立法与司法解释提供了借鉴与参考。为此，笔者提出以下建议：
一、关于刑事附带民事诉讼的范围，国家立法机关和司法解释机关均应通过立法或者司法解释的方法，适当放开和松动，不能仅限于“因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”两个方面。事实上，被害人遭受的物质损失并非只这两个方面，从法律上讲，被害人因犯罪行为侵害所遭受的一切物质损失，构成了犯罪分子承担刑罚责任的同时应当承担的民事赔偿责任，如果在这方面限制了被害人提起附带民事诉讼的权利，却有利于犯罪子，但对被害人却是不公正的。这也是目前刑带民诉讼机制的障碍所致。
二、关于刑罚第六十四条的立法目的和赔偿处理事项的如何运作，应当由国家立法机关全国人大常委会作出立法解释。也可以修正案的方式对该条进行修改。不但应当明确“违法所得”追做或者责令退赃、“被害人的合法财产”应当及时返还、“违禁品和供犯罪所用的本人财物”应予没收，“没收的财物和罚金”应上缴回库及作挪用之处理等各项内容的立法含义，还应当明确司法的操作程序与处理方法，以利于司法机关操作与实施。
三、立法和司法解释应当明确，在刑事附带民事的诉讼过程中，各级人民法院刑事审判庭，按照刑事、附带民事分开审理的程序规定，在民事赔偿部分按照民事诉讼程序要求，认真审请刑事被告人的犯罪行为造成被害人“物质损失”的具体情况，贯彻落实好刑法第六十四条所规定的内容，防止“追偿和责令退赔没有进入诉讼程序”的现象出现，为刑附民判决的执行奠定程序和实体之基础。
（作者单位：重庆市奉节县人民法院） 作者： 王维永
